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PPP项目风险分配原则在争议解决中的适用

  • [摘要]由于ppp项目合作期限较长,最长可达30年,在如此长的合作期限内,会出现各种风险。在实践中由于多种原因,部分合作双方并未严格按照相关原则分配风险,以致风险发生后,双方对相关风险责任承担产生分歧,严重影响项目进展,甚至对簿公堂。文章通过结合一起仲裁案分析了PPP项目风险分配原则在争议解决中的适用。

    [关键词]PPP;风险分配;争议解决

    一、PPP项目风险概述

    (一)PPP项目风险定义

    风险是指在某一特定环境下,在某一特定时间段内,某种损失发生的可能性,是实施者所期望达到的目标与实际出现的结果之间的距离或偏差。

    在PPP项目中,各方都有一个或多个期待的目标或利益:对政府方而言,需要通过PPP项目的实施而获得高效稳定长期的公共产品和公共服务,以提供给社会公众,履行服务社会的政府职能;对于社会资本而言则在通过参与传统的政府公共服务和公共产品领域,获得长期持续的商业机会,进而获得投资回报。无论是政府,还是社会资本,均存在着一个随着PPP项目推进而目标不能实现的可能,比如因项目征地受阻审批不及时,导致项目迟迟无法达到预期的结果,甚至形成连锁纠纷;项目管理不善成本控制不力,社会资本方投资回收无望;项目一方或双方违约不可抗力等造成任何一方不能实现预期目标,都属于PPP项目中的风险。

    (二)PPP项目风险主要类别

    在PPP项目中,主要有以下几类风险:

    1.政策风险。政策风险是指在PPP项目实施过程中由于政策变化而影响项目建设和运营的风险。如在垃圾发电PPP项目建设和运营过程中,国家出台了更严格的环保标准,导致项目可能终止或变更的风险。

    2.建设风险。建设风险是指PPP项目在建设过程中出现土地取得、项目审批等影响项目建设的风险。

    3.信用风险。信用风险是指ppp模式中政府与社会资本双方履约的意愿与能力及其信用保证结构的效用。

    4.利率风险。利率风险是指PPP项目在融资过程中因项目融资利率变化导致项目成本支出增加而影响预期收益的风险。

    5.运营风险。运营风险是指在PPP项目实际运营过程中,双方不严格遵守PPP项目合同约定开展运营的风险。

    6.市场风险。市场风险是指在PPP项目运营过程中,出现市场变化,导致不能满足合同预期的风险。

    (三)PPP项目风险分配原则

    财政部印发的《PPP项目合同指南(试行)》规定,PPP项目合同的目的就是要在政府方和项目公司之间合理分配风险,明确合同当事人之间的权利义务关系,以确保PPP项目顺利实施和实现物有所值。在设计PPP项目合同条款时,要始终遵循上述合同目的,并坚持风险分配的下列基本原则:

    具体PPP项目的风险分配需要根据项目实际情况,以及各方的风险承受能力,在谈判过程中确定,在实践中不同PPP项目合同中的风险分配安排可能完全不同。

    1.通常由政府方承担的风险,包括:(1)土地获取风险(在特定情形下也可能由项目公司承担);(2)项目审批风险(根据项目具体情形不同,可能由政府方承担,也可能由项目公司承担);(3)政治不可抗力(包括非因政府方原因且不在政府方控制下的征收征用和法律变更等)。

    2.通常由项目公司承担的风险,包括:(1)如期完成项目融资的风险;(2)项目设计、建设和运营维护相关风险,例如完工风险、供应风险、技术风险、运营风险以及移交资产不达标的风险等;(3)项目审批风险(根据项目具体情形不同,可能由政府方承担,也可能由项目公司承担);(4)获得项目相关保险。

    3.通常由双方共担的风险:自然不可抗力。

    (四)PPP项目风险分配现状

    根据前述财政部印发的《PPP项目合同指南(试行)》规定,PPP项目的风险分配基本原则为:由对风险最有控制力的一方承担相应的风险。前述规定仅仅是一种倡导和理想状态。然而,在实践中,由于PPP项目基本是由政府方发起,并由政府部门授权相关部门或单位作为实施主体,通过招标、竞谈、竞争性措施、单一来源等方式选择社会资本方。相关部门或单位在开展前述采购时,均委托相关咨询机构起草了完整和严密的PPP项目合同,而该合同往往偏向政府方,社会资本方在投标及合同谈判过程中,处于弱势地位,其谈判的空间往往有限,从而导致PPP项目合同条款存在不合理的情况,从而为后续合同履行埋下了隐患。在合同履行过程中,一旦发生相关风险,部分PPP项目合同当事人往往不是从解決问题角度考虑,而是从规避责任角度考虑,往往以合同约定明确或合同未明确为理由,回避相关问题,从而导致PPP项目中止或终止,给双方均造成重大损失。

    二、以一起案例分析PPP项目风险分配原则在争议解决中的适用

    (一)案情简介

    为有效解决城市垃圾处理问题,某县授权住建部门通过竞争性谈判方式选择确定了某联合体作为生活垃圾焚烧发电厂特许经营权项目的投资者,并签署了《XX县生活垃圾焚烧发电厂建设一运营一移交特许经营权协议》(下称“BOT协议”)。根据该BOT协议的约定,特许经营权项目的选址由住建部门负责供给,住建部门还应协助申请人获得全部必要的政府主管部门的审批、授权书和许可证。

    BOT协议签署后,联合体即按照协议规定成立了项目公司具体负责项目的开发建设工作。项目公司在住建部门提供的项目选址上积极开展可研、环评、勘测设计等项目的前期工作,并向省住建厅提出了建设项目选址申请,省住建厅经过论证,否定了选址方案,要求重新进行项目选址。

    项目选址被否定后,项目公司立即与住建部门沟通,希望尽快落实新的选址,并积极妥善处理项目选址被否决所造成的善后事宜。然而,相关部门一直推诿,在万般无奈之下,项目公司向某仲裁委员会提起了仲裁,要求解除合同并支付违约金。endprint

    (二)双方争议焦点

    在前述仲裁案中,双方争议的主要焦点之一为:项目选址因不符合规划要求而被否决是谁的责任。申请人项目公司认为,BOT协议均明确项目用地由被申请人提供,且明确土地的具体位置及面积,申请人的可研报告编制以及所有的项目前期支持性文件均按照前述项目选址进行,因此,项目选址因不符合规划要求而被否决是被申请人的责任,被申请人无法提供符合要求的项目选址应承担违约责任。而被申请人认为,造成前述结果不能说是被申请人的违约行为,因为BOT协议约定,被申請人主要责任是“协助”申请人获得全部必要的政府主管部门的审批、授权书和许可证,也就是说要得到上级部门的审批许可,被申请人有协助的责任,申报主体是申请人,被申请人不是直接的主体,只有配合的责任。

    (三)仲裁委的认定

    在本案中,仲裁庭根据竟谈文件及BOT协议,认为与项目建设用地相关的工作,包括项目选址、土地供给及征地拆迁等,应是被申请人的主要义务。笔者认为,仲裁庭主要基于相关文件均明确了土地的具体位置及面积,申请人的可研报告编制以及所有的项目前期支持性文件均按照前述项目选址进行。同时,仲裁庭认为,申请人负有按照被申请人确定的项目选址申请及办理相关行政审批手续的义务,而项目选址被否决的原因在于被申请人提供的项目选址不符合规划要求,而非因申请人负责的行政审批申请手续存在问题导致。因此,仲裁庭最后认定,被申请人提供的原项目选址因不符合规划要求而被否决,属于被申请人未能接照合同约定履行义务,构成违约,应承担相应的违约责任。

    对照财政部印发的《PPP项目合同指南(试行)》关于项目风险分配原则,再分析仲裁委作出的裁决书,笔者发现仲裁庭针对上述争议焦点,在全面梳理整个事实基础上,结合竞争性谈判文件、BOT协议以及合同履行过程中的相关过程文件,基本上按照PPP项目风险分配原则进行认定。根据前述分析,总体上分析PPP项目的风险分配基本原则为:由对风险最有控制力的一方承担相应的风险,落实到具体项目上,如对于须要利用土地开发建设的项目必须依附于土地,而项目为政府发起方,政府方在开展项目采购前一般须选定具体地址,针对该选址再开展相关前期工作,以锁定PPP项目的边界,因此,从这个角度分析,土地获取风险应由政府方承担。

    三、实践中PPP项目风险分配的建议

    (一)编制PPP项目行业合同范本

    虽然财政部印发了《PPP项目合同指南(试行)》、发改委印发了《政府和社会资本合作项目通用合同指南》,但囿于前述两个文件主要对PPP项目合同通常所包含的具有共性的条款和机制作原则性介绍,并不能适用所有PPP项目的特点和个性需求。因此,建议相关部门针对行业特点编制相关PPP项目合同范本,并在行业内强制推行。通过范本形式合理分配相关风险,避免相关部门利用采购人的优势设置不合理的风险分配条款。

    (二)PPP项目合同签订时应进行友好协商

    在PPP项目合同签订时,政府方与社会资本方应进行友好协商,对于社会资本方的合理诉求应予以接纳。而对于社会资本方在投标时,应全面分析政府方发出的招标文件或竞谈文件等,充分利用疑义的机会对于招标文件不清楚或不合理的地方向采购人提出;同时,在合同签订时,应全面分析PPP项目合同,对于其不完善和不合理的地方及时与采购人磋商,避免给合同履行埋下隐患。

    (三)风险发生后,双方应站在公平合理的角度妥善处理

    由于PPP项目合作期限较长,在如此长的合作期限内,就会出现各种风险。风险发生后,双方应按照PPP项目合同,并遵循“对风险最有控制力的一方承担相应的风险的原则”进行分配风险,彼此友好协商,妥善处理出现的相关问题,避免给项目运行造成影响。

    在这方面,北京多个污水处理项目的实践可以提供借鉴。201 2年北京市政府提高了污水厂出水水质标准,造成2008年以前实施的多个污水处理PPP项目都需要进行升级改造,由此导致资本性支出和运营成本大幅增加,合作双方均明确提出以原特许经营协议为基础和前提,签订新的补充协议,补充协议未涉及的,仍履行原协议的相应条款,使得项目能继续有效推进。

  • 关键词:PPP,PPP项目,PPP模式,PPP风险

    责任编辑:中国PPP门户网

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