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完善PPP项目股权交易机制,维护项目采购严肃性

  •  导语

    对社会资本方而言,ppp项目股权交易是提高资产流动性,盘活存量资产,实现再融资,扩大投资规模的重要方式,但对政府方而言,更可能将其视为一种“退出”。其实从ppp模式以及政企合作主体来看,无论股权交易与否,或者以什么样的方式交易,社会资本方始终是PPP模式不可缺少也不会退出的一方(除非终止),社会资本方的义务和责任也始终不会(也不应该)因此而解除或者转移至政府方、第三方。真正令人担忧的是,股权交易发生PPP项目具体实施主体变更,是否会造成具体实施主体投融资、建设、运营和管理项目的能力下降,导致项目失败或者难以达到预期采购效果;是否会造成PPP项目采购的严肃性受到挑战。

    这些担忧不无道理,本文也正是从PPP项目采购与PPP股权交易关系的角度来对上述问题进行分析,为防范不合理的PPP股权交易,维护PPP项目采购的严肃性提供操作建议。

     

    作者:梁科鲁  单位:天金所

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    PPP项目采购与PPP项目股权交易的基本关系

     

    PPP项目采购是政府根据有关法律规定,遵循公开、公平、公正和诚实信用原则,采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本,并与之订立PPP合同,授予其特定PPP项目排他性(特许)经营权的过程,属于PPP一级市场的范畴;PPP项目股权交易是资产持有方以直接或者间接方式转让PPP项目公司股权的过程,属于PPP二级市场的范畴。

    尽管二者是不同的市场行为,适用不同的法律规定,但仍有相互关系:一级市场是二级市场的基础,没有PPP项目采购就不会发生PPP项目股权交易,且PPP项目股权交易行为也会受到招投标文件、投资协议/备忘录、PPP项目合同等PPP项目采购系列协议的限制,比如关于禁售期、交易标准和交易条件等的约定;而PPP股权交易不得擅自改变PPP项目采购协议。

    需要注意的是,PPP项目采购相关法律对PPP项目股权交易(尤其建设期)没有明确的、直接规定,但是否存在间接规定还需结合具体项目实际情况进行探讨,比如原社会资本在完全未履行合同责任和义务的情况下,通过股权转让意图转移全部权利和义务,实现完全退出的,是否属于《招标投标法》第四十八条和《招标投标法实施条例》第五十九条规定的“转让中标项目”,并依据《民法总则》第一百五十三条以及《合同法》第五十二条等规定认定其转让行为无效并追究其违约责任?

    由于没有明确的法律规定,实践中也缺少司法案例指导,因此目前PPP业内对二者的讨论主要集中在防范不合理的PPP项目股权交易损害PPP项目采购的严肃性上。

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    哪些项目股权交易损害PPP项目采购的严肃性

     

    一是防范PPP项目股权交易异化为规避PPP项目采购的通道,即具有较强实力的社会资本以获取“转让费”为目的,利用自身条件和优势获取项目后再通过股权交易将项目转让给不符合项目采购要求或者自身条件不足以在竞争中获胜的其他社会资本,这不仅对其他竞争者显失公平,严重损害PPP一级市场秩序,而且导致其他社会资本实施项目成本增加,无法获得合理回报,进而影响后续实施积极性或者低质量、低成本建设、运营PPP项目,违背了PPP模式推广和实施的初衷。

    二是防止社会资本盲目获取PPP项目机会,即社会资本在没有充分做好投资计划和准备的情况下,以抢占市场为目的,以超出自身投资能力的规模和进度或者在不充分论证PPP项目可行性的情况下,盲目竞标PPP项目,在中标且签署PPP投资协议后,又不愿或/且不能按照协议约定履行投融资义务,及时开工建设。这在一定程度上容易产生PPP落地率虚高的假象,无法反映市场的真实情况,造成政府对PPP的景气情况过于乐观而判断失误,一方面作出继续快速推出PPP项目,甚至推出回报率低、融资成本上限低的PPP项目(即便如此,仍大有社会资本敢照单全收)的决策,另一方面容易导致监测失真,比如开工率统计数据中实际包含了为数不少的开工后又停工的项目,因此真实的PPP实施情况或者不如表面上看到的那么乐观。

    出现上述两种现象,主要有五个方面的原因,一是缺乏法律明确规定;二是招标文件、投标文件、投资协议、PPP项目合同等也没有明确约定,或者约定不充分、不完善;三是即便有约定,但是违约成本太低,不足以约束社会资本的行为,或者政府方也不愿或/且不能追究其违约责任;四是招采标准、条件等机制设定不合理,无法实现真正有能力和意愿的社会资本方脱颖而出;五是履约机制设定不合理,比如将“融资交割”作为PPP项目协议全部生效的“前提条件”,甚至为此设定“履约保证金”,并严格执行,将有助于减少上述情况的发生。

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    如何防止PPP项目股权交易损害项目采购严肃性

     

    根据上述分析,为维护项目采购程序的严肃性,就新的PPP项目而言,需要进行完善的机制设计,并在招投标文件(含投资协议、PPP合同草案)中详细明确规定;对现有的已完成签约的PPP项目(尤其是对尚处于建设期的),除了通过PPP再谈判机制对上述不完善之处进行修订外,在PPP项目股权交易层面上,须从“结果正义”和“程序正义”两个方面进行保证:

     

    (一)
    确保PPP项目股权交易“结果正义”

     

    “结果正义”,即从交易结果上确保股权受让方具备以直接或间接方式继续履行PPP投资协议、PPP合同等文件约定以及有关法律规定的义务和责任所需的,且不低于PPP项目采购时,政府在采购/遴选社会资本时设定的相应条件。

    这个条件具体可分为由低到高的三个层次:公告资格条件<排名条件<中标条件,其中“公告资格条件”是指项目采购公告中要求的、有资格参与竞争的底线条件,“中选条件”是指中选社会资本参与竞争的条件,“排名条件”是指虽然不如中标条件,但是仍能够获得比其他投标者更高排名的条件;还可分为彼时的条件和此时的条件,即股权受让方在PPP项目采购发生时具备的条件和在参加PPP股权交易时具备的条件,在有的情况下,二者不相同。

    需要注意的是,股权受让方继续履行义务和责任,客观上毋须具备的条件,在交易时可以豁免或者减轻,比如联合体中仅承担融资责任而非运营责任的一方,在项目已经完成融资的情况下,转让PPP项目股权,则毋须要求受让方具备同等程度的融资能力,以及毋须具备运营能力,因为该交易不会对PPP项目的投融资、建设、运营、管理和移交产生消极影响。

    实务中,如何设置条件应结合具体项目实际而定,原则上股权转让方承担的项目义务和责任完成度越低,则受让方的条件设定应越高,比如建设期项目股权转让,受让方必须具备不低于“排名条件”的条件和彼时条件,以最大程度减少项目实施的不确定性,保证结果的公平性。

     

    (二)
    确保PPP项目股权交易“程序正义”

     

     “程序正义”,即基于PPP的公共属性,应遵循和延续PPP项目采购的基本要求和理念,使“公开、公平、公正、诚实信用”的原则继续在PPP股权交易过程中贯彻,实现PPP社会资本无论是在一级市场,还是二级市场都是通过市场化、竞争机制择优选定而来的,确保在程序上具有良好的选择机制,使最具综合能力和优势的受让方能够脱颖而出,实现充分竞争和资源优化配置。

    具体而言,PPP项目股权股权交易应当经过政府方同意;应当公开征集受让意向,并采用竞争性方式选定最终的受让方;应当做好信息披露,接受来自政府和社会公众的监督和管理,维护社会公共利益。

     

    结语

    PPP股权交易是PPP全生命周期的重要一环,畅通PPP资产交易通道,提升PPP资产的流动性,是社会资本顺利退出或者进行PPP项目再融资的保障,有助于增加PPP项目对社会资本,尤其是民间社会资本的吸引力,实现PPP健康有序、良性地发展。

     

  • 关键词:PPP,PPP项目,PPP模式,PPP股权交易

    责任编辑:中国PPP门户网

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