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关于进一步规范专家参与PPP项目评审的建议

  • 转自:中国政府采购杂志 

    (本文发表于《政府采购与PPP评论》第三辑,作者魏士荣系北京大成律师事务所高级合伙人,张志勤系北京大成律师事务所合伙人、律师)

    摘 要:现行政策对ppp项目专家评审提出原则要求,但缺少明确具体的操作程序和规范,在实际操作中存在各种各样的问题,导致一些PPP项目的专家评审流于形式,未能充分发挥专家评审的作用。建议从规范专家选定入手,选择兼具专业性和独立性并具有PPP实务经验的专家,进一步规范专家参与PPP项目评审的程序和PPP项目评审要点。在程序方面,应为专家评审做好会前准备,提供评审所需的完整项目资料和项目相关信息等,制订具体的评审会议程,评审结论应体现所有参加评审专家的意见。在评审内容方面,应当根据PPP项目的特点,明确必须评价内容和可选评内容,避免在PPP项目评审中存在重大遗漏、当评不评或避重就轻等问题。以法律专家参与PPP项目实施方案评审为例,PPP项目法律评审应当至少关注实施方案的合法合规性评审、内容完整性评审、社会资本采购安排评审与激励和约束机制评审四个方面。

    关键词:PPP项目 专家评审 PPP项目评审程序 PPP项目法律评审

    一、专家参与PPP项目评审的政策现状

    自国务院发布《关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》以来,政府和社会资本合作(Public—Private Partnership,又称“PPP”)模式在全国广泛展开。PPP项目对很多项目参与方和很多地方政府而言属于新事物,而且PPP项目本身内容繁杂,本身十分复杂,需要对合作者选择、价格管理、绩效考核、回报方式、服务标准、信息披露、违约处罚、政府接管以及评估论证等方面做出合理安排,需要平衡好社会公众与投资者之间的利益关系,既要保障社会公众利益不受损害,又要保障经营者合法权益,这就需要从项目建设的必要性、合规性、规划衔接性、ppp模式适用性、财务可负担性以及价格和收费的合理性等方面,对项目进行综合评估。综合评估涉及工程咨询、金融、财务、法律等专业领域。因此,为提高项目决策的科学性、项目管理的专业性和项目实施的有效性,不可避免地需要相关专业人员的参与。

    规范管理层面,PPP项目主管部门已注意到专业人员参与PPP项目评估的必要性。《中共中央、国务院关于深化投融资体制改革的意见》(中发〔2016〕18号)、《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》(国办发〔2015〕42号)、《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资〔2014〕2724号)、《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(第25号令)、《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》(财金〔2014〕156号)等政策文件都以不同方式提出,要积极运用法律、投资、财务、保险等专业咨询顾问机构的力量,通过委托专家进行评议,委托第三方专业机构出具评估意见等方式,提升项目的科学性、规范性和可操作性,充分识别、合理管控项目风险。

    一个典型的PPP项目可能包括项目前期工作、项目建设和项目运营三个阶段,应当说专家在PPP项目的全生命周期都有其发挥作用的必要性和空间。

    具体而言,PPP项目从提出项目到选定社会资本投资人期间,通常需要完成三个重要文件。即物有所值评价、财政可承诺能力评价和项目实施方案,业内人士通常称作“两评价一方案”。

    其中,项目实施方案是一个综合性文件,它明确了经济技术指标、经营服务标准、投资概算构成、投资回报方式、价格确定及调价方式、财政补贴及财政承诺等核心事项,需要对项目基本情况、技术经济指标、风险分配框架、项目运作方式、交易结构、合同体系、监管架构和采购方式选择等进行阐述。实施方案是PPP项目实施的纲领性文件,历来备受重视。之后的物有所值评价、财政可承诺能力评价和项目合同等均以此为基础,邀请相关专家参与实施方案的评审差不多已成惯例。

    虽然相关政策从原则上确立了专家参与PPP项目评审,但由于尚无明确具体的操作程序和规范,在实际操作中存在各种各样的问题。例如,评审程序混乱、确定专家过于随意、所选专家的专业性不足或缺乏独立性、专家评审的经费不明、向专家提供的资料不全、评审时间过短、评审内容不详和评审意见五花八门等。以上这些问题会导致专家评审的作用未能充分发挥。鉴于此,本文拟根据两位作者作为法律专家参与PPP项目评审的实践,结合现相关政策文件,对规范专家参与PPP项目评审提出若干改进和完善建议,供组织专家对PPP项目实施方案进行评审的相关机构和参加PPP项目评审的专家参考。

    二、PPP项目法律专家的选定

    邀请专家参与PPP项目评审的目的在于提高项目决策的科学性、项目管理的专业性和项目实施的有效性。

    选定专家的首要条件是专业性。专业性体现在两个方面:一方面是专家所从事专业上的专业性;另一方面要求专家对PPP模式、国家PPP政策以及与PPP项目实施联系密切的法律法规较为熟悉。对PPP模式、国家PPP政策及与PPP项目实施联系密切的法律法规不熟悉的专家,一般来说很难在较短时间内充分理解和消化物有所值评价、财政可承诺能力评价和实施方案的内容,也就难以提出具有针对性、建设性的意见,无助于项目决策。

    专家不但需要熟悉PPP项目的操作模式、相关政策和联系密切的法律法规,而且应强调专家本人拥有丰富的参与PPP项目的实践经验目的操作模式和相关政策,而且应强调专家本人具有参与PPP的实践经验,最好是参与过类似PPP项目的专业人士。PPP项目具有很强的实践性和综合性,缺乏项目实操经验,难以很好地把握PPP项目实施方案的可操作性。仅具有某一方面的专业优势,而对其他方面缺乏了解,难以从整体上考量项目实施方案的利弊得失、对项目实施方案的合法合规性和可操作性做出准确判断。

    其次是独立性。专家意见一方面为实施机构做出的物有所值评价、财政可承诺能力评价和实施方案把关,对咨询公司编制的实施方案进行专业评价;另一方面为相关政府主管部门的评审或联合评审提供参考。这就要求评审专家独立于咨询公司、实施机构和相关政府主管部门。专家不宜聘请本项目咨询公司的专业人士、潜在投资人聘用的专业人士、实施机构和相关政府主管部门的专业人士和拟作为政府出资代表机构的专业人士。

    在操作层面,国家发改委和财政部建立的PPP专家库,有的地方政府也建立了专家库,甚至为具体项目建立项目专家库。原则上PPP项目实施方案评审可以从专家库中选聘,但由于专业领域和实践经验差别,建议进一步明确拟聘专家参与PPP项目的情况,只有选聘熟悉拟评审项目领域和具有PPP项目实务操作经验的专家,才能真正充分发挥专家的作用。同时,也需要进一步规范利益冲突问题。与拟评审项目存在利益冲突的专家不应参与项目评审,如被邀请,专家也应主动回避,否则无法保证专家的独立判断。建议要求参与项目评审的专家签署独立性声明,建立专家自律机制。

    三、专家参与PPP项目评审的程序

    一般而言,PPP项目专家评审包括三个环节:一是评审准备;二是召开评审会;三是出具评审意见。

    (一)评审准备。

    评审准备环节的主要工作是评审专家了解项目信息、熟悉项目资料、对实施方案进行专业解读和初步评判。毫无疑问,向参评专家提供必要的资料是必不可少的准备工作。通常根据项目开展情况,事先向参评专家提供拟评审的物有所值评价、财政可承诺能力评价、初步实施方案、新建或改扩建项目的(预)可行性研究报告及批复文件等。具备条件的,应当将与实施方案匹配的PPP项目合同草案一并提供给评审专家。笔者在评审时发现有些实施方案对某些重要事项未做出安排或安排得过于笼统,虽然有些问题可以在合同中进一步细化,但如果实施方案中缺失的东西,要在合同中去创造,就失去了实施方案作为项目合同基础的意义。

    实务中有遇到一些项目出于保密考虑,临到评审会召开时才向专家提供实施方案,而且在评审会结束后收回资料。保密考虑是可以理解的,但这种做法无法为专家提供充分的时间了解实施方案并为评审做出准备,专家仅能凭借咨询机构在评审会上的说明提出意见,对项目评审不利,流于形式,难以发挥专家评审的作用。事实上,保密事宜可通过与专家签订保密协议的方式解决,而不应因保密而丧失评审的价值。因此,建议在相关政策文件中进一步明确PPP项目评审,应事先向专家提供必要资料,留出足够准备时间,明确应向专家提供的资料清单。

    (二)评审会。

    实践中专家评审会通常有三个阶段:一是听取咨询机构或实施机构对物有所值评价、财政可承诺能力评价和实施方案所做说明;二是评审专家针对物有所值评价、财政可承诺能力评价和项目实施方案中的若干问题向咨询机构提问并听取其答复意见;三是专家各自发表意见和专家之间互动讨论。

    对物有所值评价报告、财政可承诺能力评价报告和实施方案进行评审,既需要了解这些文件是怎样的,也需要进一步了解为什么是这样的。评审会就是在专家与咨询机构、实施机构之间以及专家之间搭建一个直接互动沟通的平台。因此,咨询机构(或实施机构)在对物有所值评价、财政可承诺能力评价和实施方案进行说明时,不仅要说明报告和方案本身的内容,更重要的是说明拟订这个报告和方案的理由、所考虑的因素、约束条件以及未采用其他方案的原因等。专家提问是专家进一步了解项目情况的重要手段,应当在评审会中安排足够的时间,给每个专家提问的机会。同时,咨询机构或实施机构应当安排熟悉项目的专业人员出席评审会回复专家提出的问题,实务中确有对专家的提问一问三不知的情况发生。评审专家各自发表意见可以引导专家从不同专业角度审视和评价,相互讨论可以帮助相互启发,并实现不同专业沟通。这个环节既能发挥各位专家的专业优势,又能促进专家意见融合,在评审会安排上应当为这一环节留出足够的时间。

    实务中需要注意的是,专家发表意见和讨论时,其他参会人员不宜随意插话打断专家发言。有的评审会上咨询人员与专家的意见不一致,在评审会上发生争执,影响了评审的秩序。建议对评审会的组织和流程做出进一步规范,明确评审会的程序、参加人员要求、会议纪律等。

    (三)出具意见。

    在专家出具的评审意见中应尽可能反映所有专家的意见,不必强调意见一致。来自不同领域的专家不一定对其他专业领域同样熟悉,因此每一位专家从自身专业角度提出的意见均应当重视。即使是同一领域的专家提出不同意见,也应当如实全面反映。由每位专家分别出具意见,再综合专家意见形成专家组意见,是一种很好的做法。这样,既能体现专家评审的总体评价,也能反映每位专家的意见。评审意见应包括对实施方案主要方面的评价和对发现的问题针对性的解决建议。

    四、专家对PPP项目实施方案的评审要点

    专家参与PPP项目评审应当关注哪些方面、怎么评审,当前政策文件较少涉及,实践中评审组织单位和参评专家对此也无法可依,评审组织单位和参评专家对此也颇为伤神。在笔者参加多个项目的评审中,发现各个项目的评审五花八门。虽然专家和评审组织单位自由发挥,有利于根据项目情况采取灵活态度,但实践中也容易出现重大遗漏、导致当评不评或避重就轻等问题。因此,应当规范评审的内容,明确哪些方面专家必须进行评审并给出评审意见,哪些方面专家可以根据项目具体情况选择性地进行评审或评价。

    根据对PPP相关政策、相关法律法规的理解并结合自身参与实施方案评审的经验,以法律专家参与PPP项目实施方案评审为例,阐释专家参加PPP项目评审应当关注的要点。法律专家参与PPP项目实施方案评审,应当至少关注实施方案的合法合规性评审、内容完整性评审、社会资本采购安排评审、激励和约束机制评审四个方面。

    (一)合法合规性评审。

    1.政府方相关主体的合规性。

    在项目实施方案中,政府方主要涉及两个主体:一是项目实施机构;二是政府方出资人。

    实施机构。国家发展改革委《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》和财政部《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》对PPP项目实施机构做出规定。两部门文件规定的共同点是,实施机构可以是政府,也可以是政府授权或指定的机构,前期评估论证、实施方案编制(财政部文件称为“项目准备”)、合作伙伴选择(财政部文件称为“采购”)、项目合同签订、项目组织实施以及合作期满移交等工作由实施机构负责。两部门关于哪些机构可以作为实施机构的规定稍有差别,差别点是:发改委规定行业运营公司或其他相关行业运营机构可以作为实施机构,而财政部无此项规定。在实施方案评审时,法律专家应当对实施机构是否合规做出判断。关于行业运营公司或其他相关行业运营机构作为实施机构问题,应区分项目:传统基础设施项目,则可适用发改委规定;传统基础设施以外的项目,适用财政部的规定。

    出资机构。如果政府方与社会资本方共同出资组建项目公司,则政府方需明确出资代表。一般来说,政府指定政府平台公司、行业运营公司或其他机构作为出资代表,代表政府出资。在实施方案评定时,主要审查出资机构是否明确、政府方出资的资金来源是否明确。如果出资机构暂时还不能确定,也应就何时、由什么部门确定出资机构做出安排。

    2.项目本身的合规性。

    根据国务院《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见》(国办发〔2015〕42号),政府和社会资本合作模式是公共服务供给机制的重大创新,即政府采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本,双方按照平等协商原则订立合同,明确责权利关系,由社会资本提供公共服务,政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价,保证社会资本获得合理收益。总体而言,PPP项目应当具有公共属性。公共属性是PPP项目与普通商业项目、纯粹私人项目相区别的本质特征。

    国家发展和改革委员会在《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改〔2014〕2712号)文件中,进一步明确PPP模式适用项目范围。文件规定PPP模式主要适用于政府负有提供责任,又适宜市场化运作的公共服务、基础设施类项目。财政部《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金〔2014〕76号)开宗明义地指出政府和社会资本合作模式是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系。《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》(财金〔2016〕90号)中明确“要严格区分公共服务项目和产业发展项目”。据此,从大的方面看,适合采用PPP模式的项目包括两大类:公共服务项目和基础设施项目。具体而言,根据政府相关文件,当前适合采用PPP模式的项目主要包括:燃气、供电、供水、供热、污水、垃圾处理、地下综合管廊等市政设施,公路、铁路、机场、城市轨道交通等交通设施,保障性安居工程、文化、医疗、旅游、教育培训、健康养老等公共服务项目,以及水利资源环境和生态保护等项目。传统基础设施领域推广PPP模式重点项目类型可参见国家发展和改革委员会《关于切实做好传统基础设施领域政府和社会资本合作有关工作的通知》(发改投资〔2016〕1744号)。

    国家发改委明确要求,“对拟采用PPP模式的项目,要将项目是否适用PPP模式的论证纳入项目可行性研究论证和决策”。因此,在实施方案评审中,应当关注拟评审的项目是否具有公共属性。实践中发现一些地方拟将商品住宅、酒店、商场、游乐设施等商业项目包装成PPP项目,因这些项目不属于公共服务范围,并不适合采用PPP模式。

    对项目是否具有公共属性的判断,主要关注项目领域和项目内容。首先判断评审的项目是否属于明文规定允许或鼓励适用PPP模式的项目。财政部《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金〔2014〕76号)规定,示范项目重点关注城市基础设施及公共服务领域,如城市供水、供暖、供气、污水和垃圾处理、保障性安居工程、地下综合管廊、轨道交通、医疗和养老服务设施。国家发展和改革委员会《关于切实做好传统基础设施领域政府和社会资本合作有关工作的通知》(发改投资〔2016〕1744号)较为具体地列举了能源、交通运营、水利、环境保护、农业、林业和重大市政工程等七大传统基础设施领域推广PPP模式重点项目。应当说上述文件列举的七领域的重点项目的范围相当宽泛,几乎囊括了传统基础设施领域公共服务项目。在评审时可参照上述文件,确定评审项目是否属于重点关注的示范项目或推广的重点项目。财政部《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》(财金〔2016〕90号)提出了“在垃圾处理、污水处理等公共服务领域,项目一般有现金流,市场化程度较高,PPP模式运用较为广泛,操作相对成熟,各地新建项目要‘强制’应用PPP模式”,如属于被列为“强制”应用PPP模式的项目自然更易识别。

    需要关注的是,对于已进入财政部或发改委PPP项目库的项目,由于可能存在项目实际情况与上报时已发生重大变化或者上报入库的项目资料不真实等情况,在实施方案评审时,并不能想当然地认为,既然已入库就不需要对评审项目是否适用PPP模式进行评估。财政部《关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》(财金〔2015〕57号)规定,建立“能进能出”的项目示范机制。对已列入示范项目名单的项目,如项目交易结构发生重大变化不能采用PPP模式,或一年后仍未能进入采购阶段的,将被调出示范项目名单。示范项目建设完成后,财政部将组织专家对前期实施情况进行验收,重点审查示范项目是否符合PPP模式的必备特征。符合PPP模式特征的,将作为实施范例进行推广。不符合PPP模式特征的,财政部将督促实施单位进行整改,或将不再作为示范项目推广。可见对于示范项目,并不能认为财政部做了背书。

    其次,如参评项目不属于重点关注的示范项目、推广的重点项目或“强制”应用PPP模式项目,应依据项目的具体内容,对是否具有公共属性做出判断。推进科技进步和高新技术化项目等产业发展项目虽然也属于政府投资领域,但是整体而言,产业发展项目不能直接归类于公共服务和基础设施项目,故不宜将产业发展项目笼统地套用PPP模式。当然,法律专家在评审时,如果对项目是否具有公共属性难以判断,可以要求实施方案编制单位做出进一步说明,或征求相关行业专家的意见,或提示专家组对此进行论证。

    3. PPP项目禁止性要求的审查。

    根据相关政策,PPP项目中需要特别关注的禁止事项主要包括保底承诺(固定回报承诺)、政府担保、回购安排、明股实债、BT方式、合作期限过短、保证金不合规等七项禁止性要求,对此在评审时要特别留意。

    所谓“保底承诺”是指政府做出保证社会资本方无须承担质量和运营风险而获得稳定收益或虽然未做出保证但回报安排实质上能够实现同样效果。PPP项目的目的是提升公共服务的供给质量和效率,实现公共利益最大化,激发市场主体活力和发展潜力,保底承诺抑制了社会资本方提高质量和效率的积极性,背离了PPP项目的初衷。但何为保底承诺,相关文件没有进一步解释。笔者认为实务中应主要关注实施方案中是否明确政府付费与绩效考核挂钩,政府方支付补助的条件是否考虑项目投资控制、项目质量和运营效果等因素,使用者付费项目的收费标准管理是否合法合规等。

    PPP项目中所禁止的政府担保主要是指政府为项目公司或社会资本方融资提供担保。一方面政府担保会形成政府的一种或有债务,一旦债务人未履行债务,这种或有债务就会转化为实际的担保责任,由此可能形成政府的大量负债,导致政府的支付危机。而这显然与政府推广PPP模式、减少政府债务的初衷相违背。另一方面《担保法》第八条的规定:“国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”由此可见,在现行的法律框架下,政府在PPP项目中提供融资保证是法律所禁止的。需要区别考虑的是,政府最低使用量保证与政府担保或保底承诺并非同一概念。保底承诺是明确约定一个最低的或固定的回报率,政府最低使用量保证并不是政府担保,其在本质上系属于项目产出最低需求风险责任分担。财政部《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财政部〔2014〕76号)中规定:“注重体制机制创新,充分发挥市场在资源配置中的决定性作用,按照‘风险由最适宜的一方来承担’的原则,合理分配项目风险,项目设计、建设、财务、运营维护等商业风险原则上由社会资本承担,政策、法律和最低需求风险等由政府承担。”据此,政府根据具体项目实际需要对最低使用量做出保证是政策允许的。

    回购安排主要是指在PPP合同中约定,在合作期满前政府承诺以事先约定的条件回购项目,或者政府安排收购社会资本方在项目公司中的股权。

    明股实债主要是指虽然社会资本投资人名义上以股权方式投资,但通过某种安排使投资人不承担股权投资风险,实质上等同于债权。

    以BT方式实施的项目,只有项目建设但缺少项目运营,未能体现社会资本在项目运营上的能动性,也使PPP项目中绩效考核机制无存身之地。

    回购安排、明股实债和BT方式均与PPP模式追求的长期伙伴关系相悖,因此有类似安排的项目实质上不是PPP项目。至少不是当前我国政府支持的PPP项目。

    关于合作期限,根据财政部《关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》,政府和社会资本合作期限原则上不低于10年。实施方案评审时应留意项目合作期限是否短于10年。

    关于保证金的禁止性要求,主要涉及两个方面:一是保证金的金额;二是保证金的收取方式。《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》(财库〔2014〕215号)第二十一条规定:“项目实施机构应当在采购文件中要求社会资本交纳参加采购活动的保证金和履约保证金。社会资本应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式交纳保证金。参加采购活动的保证金数额不得超过项目预算金额的2%。履约保证金的数额不得超过PPP项目初始投资总额或者资产评估值的10%,无固定资产投资或者投资额不大的服务型PPP项目,履约保证金的数额不得超过平均6个月服务收入额。”实务中有些PPP实施方案确定的招标保证金额过高,客观上限制了潜在投资人参与项目;还有的规定以现金方式支付,而从保证金收取到退还的周期又较长,增加了投标人的成本,无助于项目实施。如果存在这些问题,法律专家应当提出纠正的建议。

    (二)内容的完整性评审。

    国家发改委关于印发《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》(发改投资〔2016〕2231号)的通知,PPP项目实施方案内容包括项目概况、运作方式、社会资本方遴选方案、投融资和财务方案、建设运营和移交方案、合同结构与主要内容、风险分担、保障与监管措施等。财政部《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》(财金〔2014〕113号),项目实施方案应包括七个部分的内容:项目概况、风险分配基本框架、项目运作方式、交易结构、合同体系、监管架构和采购方式选择。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十条特许经营项目实施方案应当包括以下内容:(1)项目名称;(2)项目实施机构;(3)项目建设规模、投资总额、实施进度,以及提供公共产品或公共服务的标准等基本经济技术指标;(4)投资回报、价格及其测算;(5)可行性分析,即降低全生命周期成本和提高公共服务质量效率的分析估算等;(6)特许经营协议框架草案及特许经营期限;(7)特许经营者应当具备的条件及选择方式;(8)政府承诺和保障;(9)特许经营期限届满后资产处置方式;(10)应当明确的其他事项。

    上述文件关于实施方案内容的规定略有差别,财政部文件侧重政府采购的规范要求,发改委更强调项目管理的规范要求。但就实质内容而言,无本质不同。实践中,对于基础项目的PPP实施方案,通常会整合上述文件要求,同时满足财政部和发改委的规定。

    法律专家评审时,可根据项目类型,先从体例结构上判断实施方案在宏观上是否全面完整,然后再审查各部分是否结合本项目实际情况提出了解决方案。实践中,多数情况下参评的实施方案从表面上看具备了上述章节。在评审时,专家不但要关注实施方案是否包含了相关章节,更要关注这些章节是否有实质性的针对本项目的措施安排。比如,有的实施方案中对风险分配仅仅说明了风险分配的一般原则,然后一般性地列出了一些风险类型,再将所列出的风险简单地归为由政府方承担、由社会资本方(或项目公司)承担或由双方共担,但是没有对风险承担主体如何承担相应风险以及承担风险的责任方式如何等提出解决方案。又如,有的实施方案仅笼统地说明政府依法对本项目的实施进行监管,但没有对政府监管什么、以什么方式监管、监管的措施如何等给出意见。这些情况都属于缺乏实质内容,应当建议咨询机构进一步完善。

    (三)社会资本采购安排评审。

    社会资本的采购安排评审应关注营造公平竞争的环境、合理设定采购标准和条件,确保采购过程公平、公正、公开。特别留意是否存在无关的资格条件、设定过高的投标保证金或以不合理方式支付投标保证金,具体应对审查采购方式和采购条件进行评审。

    采购方式。PPP项目采购系指依法选择社会资本合作者的过程。根据财政部《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》,PPP项目采购纳入政府采购范围,适用《政府采购法》,PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购五种方式。项目实施机构应当根据PPP项目的采购需求特点,依法选择适当的采购方式。

    公开招标主要适用于采购需求中核心边界条件和技术经济参数明确、完整、符合国家法律法规及政府采购政策,且采购过程中不作更改的项目。政府采购工程进行招标投标的,适用《招标投标法》。

    邀请招标方式适用具有特殊性,只能从有限范围的供应商处进行采购或采用公开招标方式的费用占政府采购项目总价值的比例过大的采购项目。

    竞争性谈判方式适用于下列情况:(1)招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的;(2)技术复杂或者性质特殊,不能确定详细规格或者具体要求的;(3)采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的;(4)不能事先计算出价格总额的。

    单一来源方式采购适用于下列情况:(1)只能从唯一供应商处采购的;(2)发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的;(3)必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求,需要继续从原供应商处添购,且添购资金总额不超过原合同采购金额的10%。

    竞争性磋商方式适用于下列情况:(1)政府购买服务项目;(2)技术复杂或者性质特殊,不能确定详细规格或者具体要求的;(3)因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的;(4)市场竞争不充分的科研项目,以及需要扶持的科技成果转化项目;(5)按照《招标投标法》及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目。

    对于传统基础设施项目,如果实施方案提出不采用招标方式采购社会资本投资人,则应符合《招标投标法》及其实施条例规定可以不招标的情形。

    公平竞争环境。营造公平竞争环境是充分发挥竞争机制,择优选择社会资本投资人的前提条件。所谓营造公平竞争环境就是鼓励国有控股企业、民营企业、混合所有制企业、外商投资企业等各类型企业,按同等标准、同等待遇参与PPP项目,要确保采购过程公平、公正、公开,不得对潜在合作方实行差别待遇或歧视性待遇。一般应关注以下几点:采购程序是否依法公开,项目相关信息是否充分披露,是否平等地向所有潜在合作方披露,是否存在不合理的采购条件。例如设置的资质条件是否必要、是否适当,相关业绩要求是否有排斥潜在合作方,保证金的金额是否适当,提供方式是否合规,提交和退还时间是否适当,是否不合理限制联合体。

    其中合理的条件包括:要求具有独立承担民事责任的能力、具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度、具有履行合同所必需的设备和专业技术能力、有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录、参加政府采购活动前三年内,在经营活动中没有重大违法记录、法律、行政法规规定的其他条件。

    不合理的条件主要包括:以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的,对潜在投标人实行歧视待遇的,如限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标,强制要求投标人组成联合体共同投标的或者限制投标人之间竞争等。

    (四)激励和约束机制评审。

    适当的激励机制有利于充分发挥社会资本提供公共产品和公共服务的主观能动性,适当的约束机构有利于督促社会资本自觉履行义务实现项目产出。实施方案设计的激励和约束机制将在项目合同中落实为有约束力的合同条款。因此,在实施方案评审时需要关注激励和约束机制的适用性和适当性。

    国家鼓励有利于提高公共产品和公共服务的激励机制创新,从法律层面观察,激励机制应当合法合规并且具有可操作性。例如,在一些连片开发项目中,为激励项目公司通过优化设计和产业导入提升项目产品水平,拟将土地收入中的一定比例作为对项目公司的奖励。这个做法应存在适用性障碍。财政部文件中明确要求,PPP项目的资金来源与未来收益及清偿责任,不得与土地出让收入挂钩。

    不适当的约束机制主要有两个表现:过度保护和过度限制。过度保护是指政府方提出不适当或不必要的措施来保护其利益,过度限制主要是指政府方对社会资本或项目公司做了不适当的限制。这两种情况都以保护公共利益的名义提出,容易被误导。事实上,过度保护徒增成本,过度限制导致本来可以利用的资源未被充分利用或政府为本来可以以较小代价实现的产出付出较高代价,任何一方均未从中受益,最终实质上损害了公共利益。

    过度保护主要有两种表现:一是本来政府方应当承诺或完全可以承诺的事项却不作承诺;二是为项目公司设定不必要或不适当的义务。

    政府有能力控制和承担的义务,或没有政府承诺会导致项目效率降低、不确定性增加、成本提高甚至无法实施的事项,政府应当做出明确承诺。比如项目建设过程中需要的临时用地问题,一般来说由政府方更具备与各方协调的能力,如果由政府方承诺提供项目建设过程所需临时用地,将有利于节约项目成本、缩短建设工期。如果政府方仅从规避风险的角度对此不作承诺,则社会资本投资人在投标报价中很可能按最不利的情况测算项目成本,后果可能体现为政府为此多付费。

    为项目公司设定的义务应当是必要的和适当的,但是对具体项目而言某项义务是否必要、是否适当需要结合项目具体情况判断,不能一概而论。例如,一般地说,履约担保这种约束机制是有效的和必要的,但并不是在所有项目中都能机械地套用。并非采用的担保方式越多、担保额度越大、担保期限越长对政府越有利,因为提供担保会发生费用,这些费用最终将转移到使用者或政府方。履约担保发挥作用的机制在于一旦项目公司违约,政府方可以直接提取保证金作为违约金或赔偿金,从而督促项目公司妥善履约或对因违约造成的损失得以补偿。实践中一些项目不分青红皂白一律要求项目公司提供涵盖项目建设期、运营期和项目移交的履约担保。事实上,在需要政府付费的项目中,政府付费本来就是与项目质量、运营绩效挂钩的,如果项目公司违约,政府可以扣减政府付费,已经形成了保证项目公司按合同履约的约束机制,除政府付费金额过少的情况下有必要额外提供担保外,仍然要求项目公司在运营期另行提交履约保证金并无必要。

    过度限制主要表现为对社会资本投资人或项目公司做出不必要限制。比如PPP项目中通常会对社会资本变更其在项目中的股权做出限制,限制社会资本股权变更的目的是要避免引入未经政府选中的主体通过股权变更替代选中的社会资本投资人控制项目公司,从而导致项目实施风险。原则上,不会导致选中的社会资本投资人免除其合同义务的股权变更,不宜一律禁止。社会资本方希望在某些情况下通过股权变更,吸引新的投资者或实现退出,给股权变更留下一些余地,有利于增加资金的灵活性和融资吸引力。

    五、结论

    专家参与PPP项目评审,能够提高项目决策的科学性、项目管理的专业性和项目实施的有效性,更重要的是能够在项目前期为该项目规范、健康、有序发展打下坚实的基础。为充分发挥PPP专家作用,建议尽快出台关于PPP项目专家评审的相关制度文件,文件需要对评审专家的选定、专家评审程序和评审要点、评审的风险和责任等做出清晰具体明确的规定。

     

  • 关键词:PPP,PPP项目,PPP模式,PPP评审

    责任编辑:中国PPP门户网

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